Fachanwälte zum Entwurf des neuen Erneuerbare-Energien-Gesetzes: „Anlagensplitting soll verhindert werden“

Beim Betrieb von mehreren Biogasanlagen am selben Standort dürfte es künftig Schwierigkeiten mit der Förderung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz geben. Das berichtet das Berliner Anwaltsbüro Gaßner, Groth, Siederer & Coll. (GGSC). Der am 5.12.2007 vom Bundeskabinett beschlossene Entwurf eines neuen Erneuerbare-Energien-Gesetzes enthalte eine neue Regelung zur Vergütung von Strom aus mehreren Anlagen, so GGSC. Laut den Anwälten gelten danach mehrere Anlagen – unabhängig von den Eigentumsverhältnissen und ausschließlich zum Zweck der Ermittlung der Vergütung für den jeweils zuletzt in Betrieb genommenen Generator – als eine Anlage, wenn sie sich auf demselben Grundstück oder sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe befinden, wenn sie Strom aus gleichartigen Erneuerbaren Energien erzeugen, wenn der in ihnen erzeugte Strom nach den Regelungen des EEG in Abhängigkeit von der Leistung der Anlage vergütet wird und wenn sie innerhalb von zwölf aufeinander folgenden Kalendermonaten in Betrieb gesetzt worden sind (§ 19 Abs. 1 des Entwurfs). Nach der Gesetzesbegründung solle damit insbesondere das sogenannte Anlagensplitting im Bereich der Verstromung von Biomasse verhindert werden. Dabei würden anstelle einer einzigen leistungsstarken Anlage mehrere kleinere Anlagen errichtet, um die höheren Vergütungen und Boni der unteren Leistungsklassen zu erhalten. In der Praxis sei es bislang teilweise üblich gewesen, mehrere 500-kW-Anlagen anstelle einer einzigen leistungsstärkeren Anlage zu errichten. In ungewöhnlich deutlicher Weise weise die Gesetzesbegründung darauf hin, dass solche Anlagenkonzeptionen als rechtsmissbräuchlich einzustufen seien. Nach dem Willen des Gesetzgebers würden also diese Anlagen voraussichtlich in Zukunft regelmäßig als eine einzige Anlage zu betrachten sein mit der Folge, dass niedrigere Vergütungssätze einschlägig seien.

GGSC weiter führt aus: „Die Begründung zum EEG-Entwurf stellt aber darüber hinaus fest, dass auch schon nach der bisherigen Rechtslage das Anlagensplitting regelmäßig rechtswidrig gewesen sei. Inhaltlich sei die Neuregelung mit der bisherigen identisch.

Diese Sichtweise überrascht angesichts des doch deutlich unterschiedlichen Wortlautes der Neuregelung. Nach der entsprechenden Vorschrift im EEG 2004 gelten mehrere An- lagen, die mit gemeinsamen für den Betrieb technisch erforderlichen Einrichtungen oder baulichen Anlagen unmittelbar verbunden sind, unter bestimmten Voraussetzungen als eine Anlage (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004). Die Anwendung dieser Vorschrift erfolgt in der Praxis jedoch nicht ganz einheitlich. Anlagenkonzepte wie die oben dargestellten erhalten derzeit häufig die höheren Vergütungen für leistungsschwache Anlagen. Der Gesetzgeber will dies offenbar für die Zukunft verhindern. Doch kann die Neuregelung auch für bereits bestehende Anlagen Auswirkungen haben?

Ein Großteil der Vergütungsvorschriften des neuen EEG wird grundsätzlich nur für Anlagen, die ab dem Jahr 2009 in Betrieb genommen werden, gelten. Für Anlagen, die vor dem 1. Januar 2009 in Betrieb genommen wurden, gelten weiterhin die Vergütungsvorschriften des EEG 2004. Nach derzeitigem Stand ist aber die Regelung über die Vergütung für Strom aus mehreren Anlagen (§ 19) nicht in die Übergangsvorschriften aufgenommen, so dass insoweit auch für Altanlagen das neue Recht gelten würde. Ob diese Konzeption auch in das endgültige Gesetz übernommen werden wird, bleibt abzuwarten. Dem Zweck der Übergangsregelungen, das Vertrauen der Investoren zu schützen, dürfte die derzeitige Fassung jedenfalls nicht gerecht werden.“

Problematisch ist weiterhin, dass nach der Entwurfsbegründung auch schon nach der bisherigen Rechtslage das Anlagensplitting regelmäßig rechtswidrig gewesen sein soll. Netzbetreiber, die – legt man die in der Entwurfsbegründung geäußerte Rechtsauffassung zugrunde – schon seit Jahren zu hohe Vergütungen an Anlagenbetreiber gezahlt haben, könnten nun auf den Gedanken kommen, angeblich zu viel gezahlte Vergütungen zurückzufordern. Die wirtschaftlichen Folgen für die Anlagenbetreiber liegen auf der Hand.

Anlagenbetreiber haben aber Möglichkeiten, sich zur Wehr zu setzen. Zunächst müsste im Einzelfall geprüft werden, ob tatsächlich zu Unrecht Vergütungen gezahlt worden sind. Bewertungsmaßstab für die Höhe der vor dem Jahr 2009 gezahlten Vergütung ist das EEG 2004. Die Ansicht in der Begründung zum EEG-Entwurf, dass schon nach bisheriger Lage das Anlagensplitting rechtswidrig war, ist keinesfalls in allen Konstellationen zwingend für die Auslegung des EEG 2004. Zu berücksichtigen ist auch, dass eine Rückforderung dann nicht möglich ist, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet ist. Dies wird allerdings in vielen Fällen nicht nachzuweisen sein. Des Weiteren sind die allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätze zu beachten. Auch unterliegen Aufrechnungsmöglichkeiten und Zurückbehaltungsrechte gesetzlichen Grenzen, die im Einzelfall zu prüfen sind.

Die Neuregelung der Vergütung für Strom aus mehreren Anlagen im EEG wird, sollte der Entwurf in der vorliegenden Fassung Gesetz werden, sowohl für Alt- als auch für Neuanlagen ab dem Jahre 2009 gelten. Möglicherweise werden Netzbetreiber die Neuregelung und insbesondere die Aussagen in der Begründung zum Entwurf darüber hinaus zum Anlass nehmen, bereits gezahlte Vergütungen für bestehende Anlagen zu überprüfen. Gefährdet sind insbesondere Anlagenkonzepte, die aus mehreren Biogasanlagen bzw. Blockheizkraftwerken bestehen. Ob in der Vergangenheit tatsächlich zu hohe Vergütungen gezahlt wurden, richtet sich nach den Bestimmungen des EEG 2004 und muss im Einzelfall beurteilt werden.“